《预约就是预售？商品房认购、预订协议的合同性质》
    作者：王晓虎
 
  一、商品房预售合同
  （一）预约合同
    预约合同，指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。我国民法理论上虽一直承认预约合同，但在人大立法中并未予以规定。最早与预约合同有关的规定在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同解释）第五条规定之中，该条规定虽未明确说明何为预约合同，但从后半段表述可以进行反面推理，商品房的认购、订购、预定等协议是一种与商品房买卖合同性质有别的合同，其实质就是预约合同。
    2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《民法典》。民法典合同编中规定了预约合同，填补了多年来关于预约合同的立法空白。随着民法典的实施，意味着预约合同已经成为我国一项正式的法律制度。
  法律依据：
    《商品房买卖合同解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
    《民法典》第四百九十五条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
    当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
  （二）商品房预售合同
    很多人误认为商品房预售合同（其表现形式往往是认购书、预订书）就是预约合同，其实不然。商品房买卖合同包括预售合同和现房买卖合同。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物，属于商品房买卖合同的一种。而预约合同如上所述，是与商品房买卖合同性质有别的合同。
    在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。
    商品房预售实行预售许可制度，房地产开发商要满足严格的法定条件，并向县级政府房产管理部门申请商品房预售许可证后，才可向社会预售在建房屋。
  法律依据：
    《商品房买卖合同解释》
     第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
     第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
    《商品房销售管理办法》
     第六条 商品房预售实行预售许可制度。
     商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。
    《城市商品房预售管理办法》
     第五条　商品房预售应当符合下列条件：
     （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
     （二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；
     （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。
    《城市房地产管理法》
     第四十五条　商品房预售，应当符合下列条件:
     （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
     （二）持有建设工程规划许可证；
     （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
     （四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
     商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
     商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
 
  二、案例分享
  （一）案情简述
    原告刘某与被告某置业公司于2013年11月9日签订了一份《商品房认购协议书》（以下简称认购书），约定原告购买某小区1号楼东二单元4层中F户房屋，房屋建筑面积为87.86平方米，单价3360元/平方米，2015年12月31日前交房，原告预交首付款130000元。原告于签订合同当日向被告交纳了购房款130000元，但双方当事人一直没有签订正式商品房买卖合同。2013年时，涉案商品房所在的土地性质还是农村集体土地，被告还没取得土地使用权及商品房预售许可证，并且未将详情告知原告。2015年3月19日被告才取得土地使用权。后根据该区房地产市场交易管理处材料显示，涉案房屋根本不存在，涉案工程因长期停工，区政府成立了专项工作组进行协调处理。原告诉至法院请求解除合同，并赔偿损失。
  原告观点：
    1、双方签订的《认购书》是商品房买卖合同，并非预约合同，该协议第四条并没有约定签订正式商品房买卖合同的时间。所以第四条约定签订正式商品房买卖合同只是一种可能性，而不是必然性。即使再签订合同，其目的也只是应付行政管理备案的需要，并不是要单方改变或废除原认购协议书里面约定的内容。
    2、即使该协议属于预约合同，被告不签订正式合同也构成违约行为，因该违约行为给原告造成的损失也应当赔偿。该损失同样是因房价上涨，原告要购买同地段同面积的房屋所需要额外支付的差价损失。故被告以预约合同为理由提出不予赔偿的主张不能成立。
    3、事实证明双方在协议书里面约定的房屋根本就不存在，所以被告的行为不仅构成根本违约，同时也构成欺诈行为。被告因违约给原告造成的损失应当予以赔偿。该损失就是因房价上涨，原告另行购买房屋需要支付的差价损失。
  被告观点：
    1、双方签订的《认购书》属于预约合同而非商品房买卖合同。
    2、原告请求赔偿无事实和法律依据。原告请求赔偿的依据是正式的商品房买卖合同而非预约合同，原告诉求不成立。
 
  争议焦点：
    1、双方签订的《认购书》的合同性质是什么
    2、损害赔偿的依据
 
  （二）审判结果
    一审法院认为原被告双方签订的《认购书》中，约定有具体位置、面积、单价、交房时间，该认购协议书已具备商品房买卖合同的主要内容，并且被告已按约定收取原告支付房屋的首付款130000元，依据《商品房买卖合同解释》第五条规定，该协议书应为商品房买卖合同。本案所涉房产在出售时根本不存在，被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实，导致双方合同目的不能实现，依据《商品房买卖合同解释》第九条规定，原告作为买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。对于原告主张的因房价上涨，另行购买房屋需要支付的差价损失，因原告并未支付全部房款，且在双方签订合同时，被告未取得土地使用权，更没有取得商品房预售许可证，权衡双方利益，以原告所交购房款为标准，赔偿一倍损失为宜。因此，一审法院判决解除双方签订的《认购书》，被告返还原告购房款及赔偿原告购房款一倍损失。
    二审法院维持原判。
 
  四、案例评究
    1、案例中《认购书》为商品房预售合同，而非预约合同。该协议中有具体位置、面积、单价、交房时间，且被告已按约定收取原告支付房屋的首付款。依据《商品房买卖合同解释》第五条规定，该协议应认定为商品房买卖合同。
    2、双方签订的《认购书》无效。2013年双方签订了《认购书》，彼时被告尚未取得土地许可证，更无房屋预售许可证，依据《商品房买卖合同解释》第二条规定，该合同无效。且后查明，涉案房屋根本不存在，被告也不可能取得房屋预售许可证，该合同不可能有效，既然合同无效，也就无需解除。在此我认为有必要说明一点逻辑问题，合同性质与合同效力先考虑哪一点？有人认为先考虑合同效力，因为合同无效也就没必要进行下一步认定。但细思之，得出合同是否有效的结论，必然已经对合同性质进行了认定。故我先写合同性质的认定，合同效力的认定次之。
   3、双方签订的《认购书》无效，依据《民法典》第一百五十七条规定，被告应返还原告购房款130000元；且被告对合同无效有过错，应当赔偿原告由此所受损失；其次，被告故意隐瞒未取得商品房预售许可证，违背诚实信用原则，依据《民法典》第五百条规定，原告可以主张被告承担缔约过失责任，赔偿原告损失。
    《民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
    第五百条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：
    （一）假借订立合同，恶意进行磋商；
    （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
    （三）有其他违背诚信原则的行为。”
    4、被告行为不构成欺诈。构成欺诈需要满足以下四个要件：（一）欺诈人主观上有欺诈的故意；（二）欺诈人客观上实施了欺诈行为；（三）被害人因欺诈行为陷入错误认识；（四）被害人因错误认识做出不真实的意思表示。被告隐瞒未取得商品房预售许可证的事实，客观上实施了欺诈行为，原告因此与被告签订了《认购书》，但根据法院查明案情来看，涉案工程曾长期停工，说明被告当初是有规划的，被告与原告签订合同时并没有欺诈的故意。
    5、原告对于合同的签订具有一定过错。原告未曾要求查验被告商品房预售许可证明，即与被告签订了合同，同样依据《民法典》第一百五十七条之规定，应承担相应的责任。
    6、新商品房买卖合同解释中已删除出卖人惩罚性赔偿责任的规定。2021年新实施的《商品房买卖合同解释》中删除了原《商品房买卖合同解释》第九条规定。故今后不能再依此规定，向出卖人主张购房款一倍的惩罚性赔偿。
原《商品房买卖合同解释》第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
　　（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。（已废止）