法律视角看代孕行为
作者：张俊辉

    郑x代孕事件引发了广大网友对代孕话题的讨论，新闻报道中也传出，我国的确有部分地区存在代孕的事实，也有人选择在国外实施代孕行为。那么，代孕合同法律效力问题，母子关系该如何认定？有偿代孕协议的效力问题，代孕所生子的抚养问题会如何处理呢？

一、代孕在我国是否违法
    根据中华人民共和国卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术；第二十二条，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（二）实施代孕技术的。这是我国现行法律关于禁止代孕行为的主要依据，因此，在我国医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，代孕成为医疗禁区。
    这些年，随着人们生活环境和生活方式的变化，不孕不育人群的比例也在大幅增长。在2015年《人口与计划生育法(修正案)》草案中，根据公布的草案内容，增加了第35条，明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”。但是，全国人大常委会对草案进行了分组审议，与会人员对草案的上述规定分歧较大。法律委员会经研究，删去了该条修改规定，并相应删去与之相关联的草案第36条中关于违反规定实施代孕等将受到相应处罚的规定。国家卫生计生委法制司司长张春生表示，虽然《人口与计划生育法》当中没有涉及关于代孕的相关条款，但是会继续按照国务院关于人类辅助生殖技术和精子库行政许可方面的规定，会同相关部门继续加强对这个领域的管理，予以规范，严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。同时，还进一步地加强人类辅助生殖技术的管理，保障正常的医疗秩序，维护公民的合法权益。
    值得注意的是，现行法只规定了禁止有偿代孕，而无偿代孕却没有明令禁止，学术界与法律部门一致的保持了沉默。这是可以理解的，举个例子，如果一个女警察为了保护一名女性受害人，与歹徒搏斗受伤，导致女警察丧失了生育能力，女子在得知女警察曾经冷冻过卵子以后，为了感谢表示愿意为女警察代孕，因此双方达成了无偿代孕协议，女警察为表感谢向女子支付营养费。如果怀胎十月，代孕女子突然反悔，不履行代孕协议，双方诉至法院，法官并不能断然的认定代孕协议无效，作为一名法律工作者，或者普通大众运用朴素的法学价值观都是不能接受的。现行法律并未有规定无偿代孕是否违法，此时，法官应当站在立法者的角度解释填补法律漏洞。

二、有偿代孕协议的效力问题
    （1）关于有偿代孕协议的效力问题，不能适用《民法典》第一百五十三条第一款规定来认定无效。
    《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”关于有偿代孕协议的效力问题，我国现行法律、行政法规没有规定，迄今为止，仅有2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款有相应规定，《人类辅助生殖技术管理办法》是部门规章，并非法律、行政法规。《民法典》第一百五十三条第一款的适用有两个前提，其一，违反的法律级别仅限于法律、行政法规，不包括部门规章、地方性法规、单行条例、自治条例；其二，违反的必须是效力性强制规范，而违反一般管理性规范并不无效。因此，有偿代孕协议的效力问题，不能适用《民法典》第一百五十三条第一款规定来认定无效。
    《民法典》第一千零七条规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、组织、器官、遗体等，若违反则买卖行为无效”。但是，代孕行为并不是买卖人体细胞、组织、器官、遗体等，与该法条的规定并不相符合，也不能适用该法条的规定。
    （2）有偿代孕协议违反善良风俗，协议无效。
    《民法典》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”有偿代孕协议违反公共秩序、违背善良风俗，则该协议是无效的。一方面，有偿代孕协议践踏了代孕母的人格尊严，代孕母作为他人生育的工具或手段；另一方面，代孕行为有违家庭伦理，代孕会产生家庭伦理紊乱、母子关系紊乱的后果，有违家庭伦理道德。因此，依据《民法典》第一百五十三条第二款规定，有偿代孕协议违反善良风俗，协议无效。

三、代孕所生子的抚养问题
    代孕所生子产生的抚养问题也值得我们深思，涉及到孩子的抚养问题，一般会根据孩子的综合情况予以考虑，根据最有利于孩子抚养的原则进行判决。我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的。
    在上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号判决中，存在拟制血亲关系。法院认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦须专门立法予以规制。“子女利益最佳说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。
    因此，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故不能排除非卵子方或非孕育方的妻子能够成为孩子母亲、从而认定孩子系婚生子女的可能性。故从儿童最大利益原则考虑，采用“分娩说”，最终法院认定，委托方不是孩子的亲生母亲，十月怀胎的代孕母才是孩子的母亲。
    中国禁止有偿代孕。文艺行业从业者身处聚光灯下，要遵守社会公德、恪守职业道德、提升个人品德，不要把错乱的世界观、价值观、人生观，置于众目睽睽之下，钻法律空子。对于代孕行为依然需要尽快完善相应的法律、法规，通过立法手段，明确违法者的法律责任，维护社会伦理道德。PB模板库 http://www.PBku.cn