《河南省律师协会防汛救灾法律问题指引》建设工程篇

2021-07-30 10:04:50《河南省律师协会防汛救灾法律问题指引》房地产篇|《河南省律师协会防汛救灾法律问题指引》保险篇

149.洪灾发生后,顺延工期的期限如何确定?如何办理工期顺延手续?

答:停工日期应根据相关建设行政主管部门或气象部门发布的文件或现场已不具备施工条件或不能施工时为准,确定相应的停工时间,但需要结合不同的施工部位确定顺延工期的期限。若因暴雨天气导致停工的部位不是关键路径,则施工单位可以通过优化施工组织方案来确定工期是否顺延,如何顺延。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条,当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

150.洪灾后复工,如何确定已具备复工条件?

答:根据《河南省住房和城乡建设厅关于切实加强汛后房屋建筑市政基础设施工程施工安全生产工作的通知》,各项目建设单位要组织施工、监理等有关单位开展项目汛后安全自查自纠,涉及基坑安全的,勘察、设计单位必须参加。各施工项目现场安全风险隐患排查整改完成后,施工单位要形成书面复工报告,经施工单位项目负责人签字后,报建设单位、监理单位复查,达到复工条件的由项目总监理工程师、建设单位项目负责人签字并报当地建设安全监督机构备案后,方可复工。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第7.8.5条:暂停施工后的复工。暂停施工后,发包人和承包人应采取有效措施积极消除暂停施工的影响。在工程复工前,监理人会同发包人和承包人确定因暂停施工造成的损失,并确定工程复工条件。当工程具备复工条件时,监理人应经发包人批准后向承包人发出复工通知,承包人应按照复工通知要求复工。

151.因洪灾导致的承包人停工损失,建设单位应否给予合理的补偿?

答:承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,建设单位应给予合理的补偿。《住房和城乡建设部关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》建质规〔2020〕9号(二)因极端恶劣天气等不可抗力以及重污染天气、重大活动保障等原因停工的,应给予合理的工期补偿。因材料、工程设备价格变化等原因,需要调整合同价款的,应按照合同约定给予调整。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条:“因不可抗力事件导致的费用,发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;2.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应费用;3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失,由承包人承担;4.停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;5.工程所需清理、修复费用,由发包人承担。”《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、产损失、费用增加和(或)工期延误等后果由合同当事人按照下列原则承担:1.永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;2.承包人施工设备的损坏由承包人承担;3.发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;4.因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;5.因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;6.承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

152.施工单位在接到停工停产通知后停工,险情过后,开工通知下来之前,在自己确保安全的情况下是否可以擅自开工?

答:不能擅自开工,必须确保不存在安全事故隐患,否则会受到相应的行政处罚,造成严重后果的,管理人员可能会被追究刑事责任。。《建筑法》第七十一条:建筑施工企业违反本法规定,对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除的,责令改正,可以处以罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或者吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。建筑施工企业的管理人员违章指挥、强令职工冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,依法追究刑事责任。

153.工程完工后未进行分部分项工程的验收即被毁损,如何确定已完工程质量是否合格?能否向发包人主张相应价款?

答:工程经竣工验收合格,是发包人支付承包人工程价款的前提,未验收工程质量合格的,发包人亦应支付工程价款。通常情况下,证明未验收工程质量合格的责任方在承包人,若无法证明未验收工程质量合格,则无法主张工程价款。但因不可抗力因素导致工程已经被毁损,发承包双方无法对分部分项工程进行验收,承包人应举出已完工程质量合格的初步证据,若发包人无证据证明工程质量不合格,应根据不可抗力造成的损失后果分担原则,确定发包人对已毁损的建设工程按照合同约定向承包人支付价款。《建设工程施工质量验收统一标准》第4.0.1条规定,建设工程施工质量验收划分为单位工程、分部工程、分项工程和检验批。工程施工过程中,会对检验批、分项工程、分部工程按照上述验收规范进行验收,最后进行单位工程的验收。司法实践中,对于已完工程,一般根据勘察、设计、建设、监理、施工五方进行竣工验收,而后出具竣工验收报告。而对于未完工程,通常会以分部分项工程的验收作为已完工程质量合格标志。应根据不可抗力造成的损失后果分担原则,确定发包人对已毁损的建设工程按照合同约定向承包人支付价款。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条:因不可抗力事件导致的费用,发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担。

154.缺陷责任期/保修期内,因洪灾造成工程质量问题,建设单位是否可以因此扣除质保金?

答:缺陷责任期/保修期内,非因承包人原因产生的质量问题,不属于承包人的保修义务,建设单位无权扣留质保金。即因洪灾造成的工程质量问题,应该区分看待:首先要对工程质量的成因进行分析,查明洪灾与工程质量之间的关系;其次要查明洪灾导致工程质量问题产生的影响。只有在此基础上,才可以确定发包人是否可以扣除质保金。如果确定工程质量问题仅仅因为洪灾所导致,发包人不可以扣除质保金,修复费用由发包人承担;如果是承包人施工时遗留的质量问题、洪灾的发生导致工程质量问题暴露的,发包人可以扣除质保金,用于修复工程存在的质量问题。法律依据:《建筑法》第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。《建设工程质量管理条例》第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程质量保证金管理办法》第九条缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。

155.洪灾后在建工程复工前是否需要进行质量安全检测?

答:为确保建设工程质量安全,保障广大群众利益以及根据政府部门的相关文件要求,工程复工前应重点排查施工现场深基坑、高边坡、起重机械、高大模板、脚手架、临时用电、临时设施等重点环节和部位的安全隐患,涉及到超过一定规模的危险性较大的分部分项工程,安全专项施工方案若有调整的,应重新组织专家论证。因此,在建工程复工前,需要对存在安全隐患及存在质量隐患的建设工程进行安全检测,以确保建设工程质量。

156.洪灾后工程复工前对已完工工程质量检测的费用如何承担?

答:对洪灾过后工程质量进行检测的费用,应区分情况看待:如经检测工程质量没有问题或质量问题全因洪灾引起,则检测费用应由发包人承担。如经检测工程质量存在问题且该问题是承包人施工遗留问题,则由承包人承担。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用合同条款第5.5条:“合同当事人对工程质量有争议的,由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定,由此产生的费用及因此造成的损失,由责任方承担。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期:5、工程所需清理、修复费用由发包人承担。

157.如何界定永久工程和非永久工程?已完工非永久工程损毁的后果由谁承担?

答:永久工程是指按合同约定建造并移交给发包人的工程,包括工程设备。非永久工程,又称临时工程,是指为完成合同约定的永久工程所修建的各类临时性工程,不包括施工设备。建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成;临时工程产生的费用为临时设施费,属于措施费项下的安全文明施工费范畴,已计入承包人的工程价款中。临时工程的所有权归属于承包人所有,因不可抗力造成的承包人该部分的损失,理应由承包人自担。《建筑安装工程费用项目组成》建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。措施项目费:是指为完成建设工程施工,发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用。内容包括:1.安全文明施工费···④临时设施费:是指施工企业为进行建设工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。包括临时设施的搭设、维修、拆除、清理费或摊销费等。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条:因不可抗力事件导致的费用,发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款:3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担。

158.工程验收不合格进行整改,在整改期间被暴雨冲毁,该项损失由谁承担?

答:应由发包人承担。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担。。

159.施工单位因洪灾造成工程量无法计算怎么处理?

答:从举证责任分配看,承包人负有举证证明其实际完成的工程量的义务,若无法举证,则承包人会承担举证不能的法律后果,对承包人极为不利。虽工程已经毁损,但承包人应尽可能提供其他证据来证明施工过程中实际发生的工程量,如隐蔽工程验收记录、设计变更单、分部分项工程验收记录、工程款支付申请表/审批表,工程计量表、混凝土浇筑记录等。法律依据:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

160.洪灾后运到施工现场,监理人已抽检但尚未出具检测报告的材料是否属于已进场材料?

答:已进场材料的数量根据发包人或监理人与承包人的清点、检验和接收记录确定。运到施工现场,监理人已抽检但尚未出具检测报告的材料应视为进场材料,只要建筑材料进入施工现场,各方办理签收手续,即视为进场材料。

161.洪灾后运至施工现场尚未来得及浇筑的商砼如何确定方量、质量?运输车辆运送的商砼因洪灾损毁的,损失由谁承担?

答:按照同型号罐车以往装载方量的平均值确定方量,由于商砼浇筑后的主体结构质量合格需以主体验收为准,从公平角度出发,可以推定商砼质量合格。该部分商砼属于运至施工现场的材料,发包人应当予以赔偿。运输车辆运送的商砼因洪灾损毁的,按照承包人与商砼公司的约定承担损失;没有约定的,按照《民法典》关于买卖合同的风险承担规定承担损失。

162.因洪灾损毁的方木模板如何确定剩余价值?

答:合同约定方木模版的最高周转层数的,剩余价值按照购置价除以合同约定层数乘以未使用层数确定。未约定方木模版的最高周转层数的,双方参照行业惯例先确定周转层数,再按上述方法处理。

163.承包人已进场的施工设备损坏的,其损失数额如何确定?损失应由谁承担?

答:若相应设备购买有损失险,按照保险合同约定的价值确定损失数额,若没有购买相应的保险,损失由承包人自行承担。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担。

164.洪灾将施工现场业主单位提供的材料损坏,该部分费用由谁承担?

答:发包人供应的材料,承包人负有相应的保管义务,发包人支付保管费,一般情况下材料丢失毁损的风险由承包人承担。但因不可抗力导致已运至施工现场的材料损坏,由发包人承担。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第8.4.1条:发包人供应材料与工程设备的保管与使用。发包人供应的材料和工程设备,承包人清点后由承包人妥善保管,保管费用由发包人承担,但已标价工程量清单或预算书已经列支或专用合同条款另有约定除外。因承包人原因发生丢失毁损的,由承包人负责赔偿;监理人未通知承包人清点的,承包人不负责材料和工程设备的保管,由此导致丢失毁损的由发包人负责。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担。

165.洪灾将施工现场施工单位购买的施工材料损坏,该部分费用由谁承担?

答:承包人采购的材料,承包人负有相应的保管义务,并承担相应的保管费,一般情况下材料丢失毁损的风险由承包人承担。但因不可抗力导致已运至施工现场的材料损坏,由发包人承担。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第8.4.2条:承包人采购材料与工程设备的保管与使用。承包人采购的材料和工程设备由承包人妥善保管,保管费用由承包人承担。法律规定材料和工程设备使用前必须进行检验或试验的,承包人应按监理人的要求进行检验或试验,检验或试验费用由承包人承担,不合格的不得使用。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担。

166.承包人为避免洪水冲毁工程,用施工机械填堵缺口,损失谁来承担?

答:损失应由发包人承担。建筑工程的所有权为发包人,承包人没有法定的或者约定的保管义务,为避免发包人利益受损失而进行管理,有权请求作为受益人的发包人偿还由此支出的必要费用。法律依据:《民法典》第一百二十一条没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。

167.施工方租赁的机械设备因被洪水冲走,出租方的损失如何赔偿?

答:在承发包关系中,施工方的租赁物视为承包人财产,毁损灭失的风险应由承包人承担。而在租赁合同当中,因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。但对于因不可抗力导致租赁物毁损灭失的风险并无明文规定,通常认为,对租赁物毁损灭失的风险有约定的,按照约定,没有约定或约定不明的,相应的损失应由承包人承担。《民法典》第七百二十九条规定:因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以请求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担。

168.暴雨中工地进水发生的抽水机械及抽水增加的费用(排水费用)能否向建设单位索赔?

答:发生的抽水机械及抽水增加费用属于不可抗力发生期间的清理费用,是防止损失扩大的有效措施,同时,属于合同外的增项,可向建设单位索赔。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3条不可抗力后果的承担,第17.3.2条不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.14.1条:承包人应发包人要求完成合同以外的零星项目、非承包人责任事件等工作的,发包人应及时以书面形式向承包人发出指令,提供所需的相关资料;承包人在收到指令后,应及时向发包人提出现场签证要求。因此应要求发包人给予签证,费用由发包人承担。

169.屋顶严重漏水导致厂房内的进口设备泡水,损失能否向施工方主张?

答:应区分屋面防水工程是否在保修期内,若在保修期内且漏水原因是承包人所致,承包人承担保修责任并赔偿发包人损失。若非承包人原因或已过保修期,承包人不承担相应的责任。法律依据:《建设工程质量管理条例》第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。《建设工程质量保证金管理办法》第九条缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。

170.承包人为保护已完工程而发生的人员伤亡的损失由谁承担?

答:承包人为保护已完工程而发生的人员伤亡损失由承包人承担。已完工程及设备保护,属于承包人的义务,亦是承包人应得工程价款组成部分,相应的工程保护的责任及义务应由承包人承担。发生不可抗力导致承包人人员伤亡时,应由承包人承担相应的责任。《建筑安装工程费用项目组成》建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。措施项目费包含:5、已完工程及设备保护费:是指竣工验收前,对已完工程及设备采取的必要保护措施所发生的费用。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。

171.洪灾后承包人为保护已完工工程支出的费用如何承担?

答:洪灾期间,承包人为保护已完工工程免受洪灾损毁而支出的费用,应按合同约定处理,如果合同明确约定了为应对不可抗力而支出的费用承担方式的,发包人与承包人均应当按照合同约定来执行。若合同对此没有约定,依据《标准施工招标文件》第21.3.3:“不可抗力发生后,发包人和承包人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。”参照《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施,尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任”,承包人在洪灾期间负有避免和减少损失扩大的责任,因此,为保护工程而支出的必要费用应由承包人自行承担,但承包人可依据公平原则与发包人进行协商,让发包人给予其适当补偿。

172.暴雨导致工程脚手架倒塌,砸伤工人,应由哪方进行赔偿?如何赔偿?

答:通常而言,脚手架属于承包人租赁使用,原则上应由承包人进行赔偿。若脚手架工程属于承包人的专业分包范畴,则相应的赔偿责任应由专业承包人承担。

173.洪灾导致施工围挡倒塌砸伤路人和车辆,应由谁来赔偿?

答:工程分为永久工程和临时工程,施工围挡属于临时工程,发生不可抗力,永久工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担,而临时工程造成的损害应由承包人赔偿,合同另有约定的除外。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第1.1.3.1条:工程是指与合同协议书中工程承包范围对应的永久工程和(或)临时工程。第1.1.3.2条:永久工程是指按合同约定建造并移交给发包人的工程,包括工程设备。第1.1.3.3条:临时工程是指为完成合同约定的永久工程所修建的各类临时性工程,不包括施工设备。第8.8.1条:承包人提供的施工设备和临时设施承包人应按合同进度计划的要求,及时配置施工设备和修建临时设施。进入施工场地的承包人设备需经监理人核查后才能投入使用。承包人更换合同约定的承包人设备的,应报监理人批准。除专用合同条款另有约定外,承包人应自行承担修建临时设施的费用,需要临时占地的,应由发包人办理申请手续并承担相应费用。第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担。

174.洪灾造成发包人人员伤亡,责任如何划分?

答:发包人人员伤亡,发包人承担责任。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。

175.洪灾造成承包人人员伤亡,责任如何划分?

答:承包人人员伤亡,承包人承担责任。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失。

176.因一方违约导致延误期间发生损失的,损失应如何分担?

答:因发包人违约导致承包人出现相应损失的,损失由发包人承担;因承包人原因导致发包人出现相应损失的,损失由承包人承担。《民法典》第五百九十条规定:当事人一方因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不免除其违约责任。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。

177.承包人采取有效措施减少损失产生的费用由谁承担、费用金额如何确定?

答:承包人采取有效措施减损的费用,由此给发包人减少损失的,相应的费用应由发包人承担。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。《民法典》第九百七十九条规定:管理人没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而管理他人事务的,可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用;管理人因管理事务受到损失的,可以请求受益人给予适当补偿。管理事务不符合受益人真实意思的,管理人不享有前款规定的权利;但是,受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。第九百八十条规定:管理人管理事务不属于前条规定的情形,但是受益人享有管理利益的,受益人应当在其获得的利益范围内向管理人承担前条第一款规定的义务。

178.施工合同签订后,承包人进场施工前发生洪灾,导致施工现场施工难度增大,承包人是否可以签订补充协议增加费用?

答:合同签订后,承包人进场前出现洪灾,造成施工现场出现新的状况,承包人可以与发包人签订补充协议,对现场出现的新的情况增加费用。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第5.2.1条规定“招标控制价应根据下列依据编制与复核:6.施工现场状况、工程特点及常规施工方案”,第6.2.1条规定“投标报价应根据下列依据编制和复核:6.施工现场情况、工程特点及投标时拟定的施工组织设计或施工方案”,第9.1.1条规定“下列事项(但不限于)发生,发承包双方应当按照合同约定调整合同价款:9.不可抗力”。

179.因洪灾导致“人机材”价格上涨,承包人能否主张价款调整?

答:受洪灾影响,承包人在后续的工程建设项目中可能面临工程费用成本增加问题,主要涉及两个方面:(1)受洪灾影响增加的人工成本;(2)因洪灾导致的材料价格上涨、机械设备使用费及物流成本增加。受洪灾影响增加的成本,应由哪一方主体承担,目前法律法规层面并未有明确的规定。因洪灾造成的“人机材”价格上涨,应难以认定其达到导致合同不能履行的直接后果,不宜直接援引不可抗力规则,由发包人直接承担材料设备价格、人工费上涨等工程费用,而应遵守合同约定的价差调整条款,在合同约定的风险因素及风险幅度范围内,各自承担相应的责任。若确因洪灾导致“人机材”价格上涨异常、成本巨幅增加,按照合同约定继续履行会导致一方利益失衡时,可援引情势变更的原则或者根据当地政府部门的调差文件进行处理,在发包人与承包人之间,合理分配“人机材”价格上涨带来的成本增加问题。

180.如因洪灾导致发承包双方合同解除的,应如何办理价款结算?

答:依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第12.0.2条规定,由于不可抗力致使合同无法履行解除合同的,发包人除应向承包人支付合同解除之日前已完工程但尚未支付的合同价款外,还应支付下列款项:1、赶工补偿费用;2、已实施或部分实施的措施项目应付价款;3、承包人为合同工程合理订购且已交付的材料和工程设备货款;4、承包人离现场所需的合理费用,包括员工遣送费和临时工程拆除、施工设备运离现场的费用;5、承包人为完成合同工程而预期开支的任何合理费用,且该项费用未包括在本款其他各项支付之内。

181.发包人、监理人未发通知,承包人应否履行照管清理义务?履行照管清理行为,费用如何确定、应由谁承担?

答:发生不可抗力后,发包人和承包人均有义务避免损失扩大而采取减损义务。即便没有发包人或监理人的指示,承包人仍然有义务对工程进行照看及清理,由此产生的费用可通过签证或索赔方式主张。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

182.因洪灾导致临建设施损坏,再次搭建临建设施,该部分费用由谁承担?

答:临时设施属于临时工程,除合同有特殊约定外,对临时工程损坏的重建费用应由承包人承担。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第8.8.1条:承包人提供的施工设备和临时设施除专用合同条款另有约定外,承包人应自行承担修建临时设施的费用,需要临时占地的,应由发包人办理申请手续并承担相应费用。第17.3.2条:不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;(5)因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。

183.洪灾后应发包人要求工程进行赶工,赶工费用由谁承担?

答:相应的赶工费应由发包人承担。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.2条:不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担。

184.在建工程倾斜或沉降,产生的修复费用由谁承担?

答:应先对产生倾斜或沉降的原因进行分析,若因不可抗力所致,则产生的修复费用应由发包人承担;若因承包人施工质量原因所致,承包人承担相应的修复费用。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10.1条:因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期:5、工程所需清理、修复费用由发包人承担。

185.市政工程塌方将施工现场的基坑填埋,基坑再次开挖及土石方外运产生的费用如何承担?

答:因不可抗力导致市政工程塌方造成的基坑被填埋而需要再次开挖基坑及土石方外运产生的费用,除因塌方工程有质量缺陷外,市政公司不承担赔偿责任。因不可抗力导致,发包人亦不承担责任,应当由工程承包人承担。《民法典》第一千二百五十二条:建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任,但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。第一百八十条:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

186.施工人员为保护项目临建安全被临建建筑脱落物砸伤,应由谁来承担赔偿责任?

答:应当由临建所有人、管理人或者使用人赔偿。其赔偿范围为医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据《民法典》第一千二百五十三条规定:建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。第一千一百七十九条规定:侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

187.桩基工程管桩进水造成的桩身质量问题由谁承担责任?

答:由发包人承担。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10.1规定:因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整工程价款和工期:(一)合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担。

188.因洪灾导致项目租赁的模板大量漂失,承租人是否应承担赔偿责任?

答:不承担赔偿责任,但洪灾前产生的租赁费用应当依合同计算支付。法律依据:《民法典》第七百一十四条承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。

189.商砼搅拌车陷进深基坑造成的车上人员伤亡、车辆损失如何赔偿?

答:业主方、商砼采购方不应当承担赔偿责任。若伤亡人员属于商砼公司的员工,其在工作期间受到伤害,应当属于工伤,伤亡人员及家属可向商砼公司主张享受工伤保险待遇。若伤亡人员为自有车辆挂靠的车辆所有人,其亦无权向商砼公司主张。若车辆投保有车损险,车辆损失可向保险公司主张。法律依据:《工伤保险条例》第六十条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

190.业主方已提起诉讼主张解除和施工方的施工合同(已开庭),开庭后发生洪灾,施工方已施工围挡、智慧工程严重损害,责任如何承担?

答:施工围挡属于临时设施,智慧工程依附于永久工程,应视为永久工程不可分割的组成部分。若合同解除,则施工围挡、智慧工程因洪灾造成的损失应由发包人承担。若法院未判决解除合同,则施工围挡损失由施工方承担,智慧工程损失由发包人承担。根据《民法典》第一百八十条规定:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10.1规定:因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整工程价款和工期:(一)合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担。

191.因洪灾导致滞留在项目的桩基机械钻杆损坏,发包人是否应赔偿?

答:发包人不应赔偿。《民法典》第一百八十条规定:因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10.1规定:因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整工程价款和工期:(三)承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人承担。

192.电力工程的高压入地项目,因洪灾导致的人工开挖的坑道全部塌方,承包人能否主张索赔?

答:可以。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10.1规定:因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整工程价款和工期:(一)合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担。

193.包工包料装饰装修工装工程,因洪灾导致已竣工但未验收未交付的办公室泡水,原合同约定总价包干,业主方能否要求施工方继续施工,工程总价不变?

答:可以要求继续施工,但工程总价应当变更,新增工程量可以协商确实,也可以据实结算。根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2013)第9.10.1规定:因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整工程价款和工期:(一)合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担。

194.厂房工程未竣工验收但业主方已投入使用50天,因大雨,屋顶严重漏水导致厂房内的进口设备泡水,业主方能否向施工方主张损失?

答:不能。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

195.复工复产时应注意哪些事项?

答:1.进场前进行安全检测,确保在建工程安全;2.取得监理人、发包人的书面进场通知;3.材料、人工等费用上涨时注意办理签证手续;4.若施工现场条件发生变化,需要调整施工组织设计时,应即使取得发包人审批,涉及措施费项目调整时,取得发包人同意。

196.谁可以购买、投保建筑工程一切险或安装工程一切险?

答:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第18.1条:“……发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险;发包人委托承包人投保的,因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。”应当注意,该约定指向的是发包人基于自身利益投保工程一切险时的费用承担。并不意味着工程一切险只能由发包人投保并承担费用,只要对该工程承担一定风险的其他项目参与方,都可以作为被保险人投保工程一切险,包括业主或工程所有人、承包人、分包人、设计师、监理人等。参考徐忆《工程一切险的概念与裁判规则》。

197.工程一切险的险期?

答:工程一切险是为工程项目提供保险保障,故一般起始时间以工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时开始,至工程所有人对工程验收合格或工程所有人实际占有使用时终止。安装工程一切险中,因涉及试车(或投料试生产)环节;公路工程一般有交工验收运行一段时间后再进行竣工验收,故实践中工程一切险的起始期限以保险人与被保险人的约定为准。应注意,在工程一切险中,一般还会约定保证期,保证期不包含在工期之内,系工程竣工(或交工)之后起算一段时间,该段期间内发生应赔付的损失,保险人仍应承担赔偿责任。参考徐忆《工程一切险的概念与裁判规则》。

198.工程一切险的除外责任和条款效力如何认定?

答:除外责任亦称“责任免除”,系指保单规定的保险人不负赔偿责任的灾害事故及其损失范围。工程一切险采取的是列举式,即在保险条款中明文列举出保险人不负赔偿责任的范围。除外责任条款一般会将具有以下特点的损失列明:(1)导致损失的原因是可以预见的不赔(一切险承保自然灾害及意外事故导致的损失);(2)自然损耗导致的损失;(3)不能准确估值的损失;(4)当事人的故意行为;(5)与人身相关的损失(由第三者责任险、意外伤害险保险)等。参考徐忆《工程一切险的概念与裁判规则》。

199.施工合同无效情形下,能否向保险公司索赔工程一切险?

答:司法实践中,施工合同无效的情形较为常见,但施工合同的效力并不影响保单的效力,投保人或被保险人仍可以向保险公司索赔。参考徐忆《工程一切险的概念与裁判规则》。

200.建筑工程一切险的管辖规则?

答:建设工程施工合同纠纷与保险合同纠纷系不同案由,故建设工程的专属管辖并不影响保险合同的约定管辖。因建筑工程一切险发生的纠纷,属于保险合同纠纷,适用有关保险合同管辖规定。《民事诉讼法》第二十四条规定:因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖;第三十四条规定:合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。但是,与港口、铁路及军事相关的建筑工程一切险纠纷,约定管辖会因为违反专属管辖而无效。参考徐忆《工程一切险的概念与裁判规则》。开发堂模板网:http://www.KaiFaTang.Com