《河南省律师协会防汛救灾法律问题指引》劳资篇

2021-07-30 10:05:22《河南省律师协会防汛救灾法律问题指引》保险篇|《河南省律师协会防汛救灾法律问题指引》行政篇

229.职工在乘坐地铁上下班途中因暴雨(洪水)灾害发生伤亡的,是否属于工伤?

答:地铁属于轨道交通的一种,职工在乘坐地铁上下班途中因暴雨(洪水)灾害发生伤亡的,属于《工伤保险条例》第十四条第(六)项“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”,应当认定工伤的情形,应当认定为工伤。

230.职工在乘坐公交车上下班途中因暴雨(洪水)灾害发生伤亡的,是否属于工伤?

答:《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定,“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”,应当认定为工伤。《城市公共交通分类标准》(CJJ/T114-2007)规定,城市轨道交通是指采用轨道结构进行承重和导向的车辆运输系统,依据城市交通总体规划的要求,设置全封闭或部分封闭的专用轨道线路,以列车或单车形式,运送相当规模客流量的公共交通方式。具体包括:地铁系统、轻轨系统、单轨系统、有轨电车、磁浮系统、自动导向轨道系统、市域快速轨道系统。日前河南省内除并未开通有轨的公交车,现有运行的公交车均不属于“城市轨道交通”。因此,乘坐公交车上下班途中发生的伤亡事故是否属于工伤的问题,主要看是否属于交通事故,以及是否非本人主要责任来判断。所谓“交通事故”,是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。交通事故不仅是由不特定的人员违反道路交通安全法规造成的;也可以是由于地震、台风、山洪、雷击等不可抗拒的自然灾害造成。乘坐公交车上下班途中因暴雨(洪水)灾害发生的伤亡事故属于交通事故的范围。而因为暴雨(洪水)灾害引发的交通事故,通常都不是乘客的过错造成的。因此,职工在乘坐公交车上下班途中因暴雨(洪水)灾害发生伤亡的属于工伤。

231.上下班回家途中因暴雨灾害发生伤亡的,是否属于工伤?

答:上下班的交通方式,通常包括乘坐地铁、公交车、驾驶汽车、摩托车、骑行电动车、自行车、步行等。乘坐地铁、公交车的方式,前面已有回答。驾驶汽车、摩托车遭遇暴雨(洪水)灾害的,如果为事先不能预料到的暴雨(洪水),发生的交通事故应认定为非本人主要责任,应认定为工伤。如果在暴雨(洪水)已非常严重的情况下仍然冒险出行,此时本人存在过失,发生的交通事故可能无法认定“非本人主要责任”,发生的事故不属于工伤。有人认为,电动车、自行车不属于机动车,不属于交通事故中的“车辆”。这一认识是错误的。根据《道路交通安全法》第一百一十九条第(二)项规定,“车辆”包括机动车和非机动车。也就是说,电动车和自行车仍然属于“车辆”。对骑行电动车、自行车遭遇暴雨(洪水)灾害发生交通事故的,可考照上段“驾驶汽车、摩托车”的情形来判断是否属于工伤。对于步行中遭遇暴雨(洪水)灾害发生的伤亡,如果与车辆无关,比如被水冲走、溺水、道路塌陷掉入洞中、被墙、树砸伤等,不属于交通事故,也不能认定为工伤。

232.因发生暴雨(洪水)等突发性事故造成劳动者伤亡的,是否属于工伤?

答:工伤事故,指的是在生产活动中或工作过程中发生的导致劳动者人身伤亡的事故,事故的发生应当与单位的经营活动相关,并且这些事故都是可以预防和控制的。而暴雨(洪水)等与因不可抗力造成的劳动者伤亡,不属于“工伤事故”,当然也不能被认定为工伤。但是在这些灾害事故中因抢救国家财产或公共利益而伤亡的,或者受单位安排从事相关抢救工作伤亡的,应当认定为工伤。

233.职工自行参加公共救援活动等见义勇为中伤亡的,是否属于工伤?

答:洪灾已经给人民群众的生命安全造成严重损害,很多人都自发的积极投身抗洪救灾一线。非单位组织的情况下,职工在暴雨(洪水)中自行参加救援,属于见义勇为。见义勇为,是指在法定职责、法定义务之外,为保护国家利益、社会公共利益和他人的人身、财产安全挺身而出的行为。《工伤保险条例》第十五条规定:“职工有下列情形之一的,视同工伤:(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”。见义勇为属于维护国家利益、公共利益的活动,因此应当视同为工伤。关于见义勇为人员的待遇,《关于加强见义勇为人员权益保护的意见》(国办发〔2012〕39号)第三条规定:“对见义勇为死亡人员,凡符合烈士评定条件的,依法评定为烈士,其家属按照《烈士褒扬条例》享受相关待遇。不符合烈士评定条件,属于因公牺牲情形的,按照《军人抚恤优待条例》有关规定予以抚恤;属于视同工伤情形的,享受一次性工亡补助金以及相当于本人40个月工资的遗属特别补助金,其中一次性工亡补助金由工伤保险基金按有关规定支付,遗属特别补助金由当地财政部门安排,民政部门发放。不属于上述情形的,按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍加40个月的中国人民解放军排职少尉军官工资标准发放一次性补助金,有工作单位的由所在单位落实待遇;无工作单位的由民政部门会同见义勇为基金会负责发放,所需资金通过见义勇为专项基金统筹解决;尚未建立见义勇为专项基金的,由当地财政部门安排,民政部门发放。对见义勇为致残人员,凡符合享受工伤保险待遇条件的,依据《工伤保险条例》落实相应待遇;不符合享受工伤保险待遇条件的,按照《伤残抚恤管理办法》及有关规定,由民政部门评定伤残等级并落实相应待遇。

234.在洪涝灾害发生时,员工未经允许提前下班,途中发生交通事故伤亡的属于工伤吗?

答:未经允许提前下班的,属于违反劳动纪律的行为,应受相关的处罚。但这一行为并不影响劳动者实质下班的性质,不应影响劳动者依照《工伤保险条例》第十四条第(六)项“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的应当认定为工伤”认定工伤的资格。提前下班途中发生非劳动者主要责任的交通事故伤亡的应认定为工伤。

235.员工因洪涝灾害保护单位财产而伤亡的,是否属于工伤?

答:为保护单位财产而伤亡的情况通常有两种:一种是为受伤员工本身就具有保护单位财产的义务,如保安员在发生抢劫、盗窃、人为破坏、水灾、火灾等危及单位财产时在职责上就有义务进行制止,造成伤亡的,可依照《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”和第三项“在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”的规定认定为工伤;另一种情况是受伤员工的工作岗位并没有制止危害单位财产的责任,其因为保护单位财产而伤亡的,可以依照《工伤保险条例》第十五条第二项“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”的规定,视同为工伤。

236.因为暴雨(洪水)灾情道路不通、公共交通停运等原因无法到单位上班的,工资是否应当正常发放?

答:暴雨(洪水)灾情属于不可抗力,劳动者因为道路不通等原因无法到单位上班的,可以参照新冠疫情管制时期的处理方法,即:用人单位可以先与劳动者协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类休假,按照带薪年休假工资和企业自设福利假等各类假待遇支付。如果已无可抵用休假,用人单位可与劳动者就因上述情况无法上班期间的工资进行协商支付。但因暴雨(洪水)灾情导致的道路不通、公共交通停运等,通常在几天内就可恢复。作为劳动者,只要道路可以通行,哪怕比以往通行相对困难,除用人单位同意外,劳动者也应当到单位上班。对于公共交通停运的,劳动者应当通过自驾(打车)、骑车、步行等适当的替代性交通方式上班。

237.职工向保险公司投保人身意外伤害保险,因暴雨(洪水)灾害伤亡被认定为工伤,是否可以有权同时享有工伤保险待遇和人身意外伤害保险赔偿?

答:可以同时请求双重赔偿。工伤保险待遇是职工基于《社会保险法》和《工伤保险条例》所享有的法定权利,人身意外保险赔偿是职工作为被保险人依据保险合同的约定享有的合同权利,两种权利可以同时行使。《保险法》第二条规定:“本法所称保险,是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”意外伤害保险是以被保险人的身体利益为保险标的,以被保险人遭受意外伤害为保险事故,当被保险事故发生时,由保险人按合同给付保险金的人身保险。根据《保险法》第四十六条规定:“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿”,无论被保险人是否已经获得赔偿,保险人均应按约向被保险人给付合同约定的保险金,故属于人身保险的意外伤害保险依法应适用给付原则。职工作为被保险人可以根据保险合同的约定向保险公司请求赔偿保险金。

238.用人单位为员工投保人身意外伤害商业保险,员工因暴雨(洪水)灾害遭受伤害被认定为工伤后,是否可以同时向用人单位和保险公司请求工伤保险待遇和商业保险赔偿?

答:可以同时请求双重赔偿。《工伤保险条例》第二条第一款规定:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费”,根据该规定,为职工缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务,该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除。该《条例》第六十二条第二款规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。员工因暴雨(洪水)灾害遭受伤害被认定为工伤后,有权向用人单位请求保险待遇给付。此外,法律及司法解释并不禁止受工伤的职工或其家属获得双重赔偿。劳动和社会保障部办公厅《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》(劳社厅函〔2001〕113号)指出:“中国境内的企业无论是否参加了商业保险中的人身意外伤害保险,都必须参加工伤险,并依法缴纳工伤保险费。人身意外伤害险不能替代工伤保险。企业在参加工伤保险的同时,可根据本单位的实际情况,为职工办理人身意外伤害保险”;最高人民法院公报案例“安民重、兰自姣诉深圳市水湾远洋渔业有限公司工伤保险待遇纠纷案”中认定“用人单位的商业性意外伤害保险,性质上是水湾公司为安东卫提供的一种福利待遇,不能免除水湾公司作为用人单位负有的法定的缴纳工伤保险费的义务或支付工伤保险待遇的义务”。

239.因工作场所积水、倒塌、停水停电等导致企业停产停工的,工资是否应当正常发放?

答:因工作场所停水停电无法工作的,可以参照新冠疫情管制时期的处理方法,比如:在家办公,或者由用人单位可以先与劳动者协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类休假,按照带薪年休假工资和企业自设福利假等各类假待遇支付。如果已无可抵用休假,用人单位可与劳动者就因上述情况无法上班期间的工资进行协商支付。对于不能协商一致的,目前有不同观点:一种观点认为,应当支付,在一个工资支付周期内,用人单位应按劳动合同约定的标准支付工资;超过一个工资支付周期,劳动者没有提供正常劳动的,用人单位应当发放生活费。另一种观点认为,《郑州市劳动用工条例》第三十五条规定“……但因不可抗力导致用人单位停工、停产的除外”,暴雨(洪水)灾害属于不可抗力,且劳动者未提供劳动,因此用人单位不需要支付工资。

240.因为雨水灾情导致企业业务缩减或经营困难的,是否可以裁员?

答:确因暴雨(洪水)灾情导至企业房屋倒塌,或者生产工作场所因存在重大安全隐患而被强制关停,或者重大财产损失等,导致企业业务缩减或陷入经营困难的,可以根据《劳动合同法》第四十一条第一款第(二)项“生产经营发生严重困难的”、第(四)项“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的”的规定,依法进行裁员,解除劳动合同,但应依法向劳动者支付合理的经济补偿。

241.因暴雨灾害导致用人单位经营发生变化,劳动者原工作岗位不再设置,用人单位是否可以辞退劳动者?

答:可以。洪涝灾害发生后,给部分企业的生产经营造成严重损害,导致劳动者失去原来的工作岗位的,企业可以与劳动者协商变更岗位,不能协商的一致的,可以与劳动者解除劳动合同,但应给劳动者相应的经济补偿。根据《劳动合同法》第四十条规定:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。

242.因暴雨(洪水)导致企业经营极度困难,是否能调整工资或者延期发放工资?

答:企业因暴雨(洪水)经营极度困难的,可以与员工协商调整工资待遇,以便以尽量不裁员的情况下度过难关。如果不能协商一致,企业仍应当按照劳动合同约定的工资标准支付。企业因为暴雨(洪水)原因经济困难不能及时足额支付劳动报酬的,应审慎认定企业的责任。对于劳动者据此要求对拖欠行为进行行政处罚或者支付赔偿金的,应不予支持。对于提出解除劳动合同的,应当加强调解,劳动关系不能维持的,应视为劳动者主动解除劳动合同,企业不承担经济补偿、赔偿金等责任。

243.企业因洪灾无法按时支付劳动者工资报酬,是否属于无故拖欠工资?

答:不属于。本次洪灾灾害发生突然,危害极大,非人力所能抗拒。根据劳动部《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》:“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括:用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因,无法按时支付工资。

244.洪灾期间,电力公司、水务公司、运输公司等特殊行业单位要求劳动者延长工作时间,劳动者能否以超时加班拒绝?

答:不可以。洪涝灾害突发后,城区大面积停水停电,交通受阻,作为水务公司、电力公司、运输公司等特殊行业单位,可以要求劳动者延时加班,抢修水路、电路及公共道路设施。根据《劳动法》第四十二条规定,有下列情形之一的,延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制:(一)发生自然灾害、事故或者因其他原因,威胁劳动者生命健康和财产安全,需要紧急处理的;(二)生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障,影响生产和公众利益,必须及时抢修的;(三)法律、行政法规规定的其他情形。

245.在暴雨期间企业给员工放假调休,但由于工作岗位特殊,在正常工作日仍需要继续工作的员工能否认定为加班?

答:不能认定为加班。暴雨期间负有抢险救灾职责的员工,在正常工作日上班期间,应当属于正常出勤,根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定,职工每日工作时间8小时,每周工作时间40小时。因此,只要没有超过上述劳动时间,劳动者正常工作的,不能视为加班。但建议用人单位给予抢险救灾过程中做出贡献的员工一定的奖励。

246.在暴雨灾害中公开发表不当言论,嘲讽郑州、新乡等地暴雨以及遇难同胞,严重损害公司声誉形象,所在单位能否与其解除劳动合同?

答:可以。河南洪灾牵动着全国人民的心,在抗洪救灾的紧要关头,通过网络发布不当言论,嘲讽灾区和受害群众,轻则属于寻衅滋事的违法行为,重则构成寻衅滋事罪。用人单位基本都有自己的规章制度,在规章制度中也基本都会规定员工不得损毁企业形象、不得从事违法犯罪活动等。鉴于此,根据《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位规章制度或被依法追究刑事责任的,用人单位可以解除劳动合同。

247.在市内公交车辆恢复通行的情况下,员工以道路存在塌方等潜在危险或者家庭受灾较重为由拒绝上班,单位是否应当准许,是否可以将拒绝上班的行为作为旷工处理?

答:用人单位应按照具体处理。首先,用人单位要了解确认员工所处的区域是否存在水淹、塌方等影响道路交通安全情形,以及所在小区是否恢复正常水、电等生活条件,确认是员工“不愿”返岗,还是“不能或者不便”返岗。其次,确实存在不能返岗或者因为灾后安置等不便返岗的情形,可以安排员工在家办公。不具备在家办公条件的,可以允许员工继续迟延复工,并和员工协商一致待岗且明确待岗期间的工资,或者协商调剂休息日,在以后的休息日中安排员工上班。最后,对于不存在不能或者不便返岗情形的员工,而是借口“不愿”返岗的员工,用人单位应该在保证能够为复工人员提供必要的防护措施以及劳动保护的前提下,应该劝导员工及时或者限期返岗,经过用人单位劝导,员工依旧拒绝返岗的用人单位可以根据有关规定按照旷工处理。

248.员工在暴雨(洪水)灾后生活恢复的过程中,因家里停水停电等客观原因,为了照顾老人、孩子而向单位请假,是否应当准许,假期是否发放工资?

答:应当准许并依据有关规定发放工资。员工为了采购必要的生活用品、照顾老人、孩子而向单位请假的,属于事假。对员工在请事假期间是否正常发放工资,应当区分单位性质区别对待,如果机关工作人员,根据河南省人力资源和社会保障厅、河南省财政厅《关于2006年工资制度改革后机关工作人员病、事假期间有关工资待遇》(豫人社薪〔2014〕6号)的通知,事假期间的工资待遇应当按以下规定执行:(一)当年事假累计在20天(不含公休日和法定节日,下同)以内的,工资照发;(二)当年事假累计在20天以上不超过30天(含30天)的,从第21天起,每天扣发本人日工资的40%(日工资=月工资÷22天,下同);(三)当年事假累计超过30天的,停发工资;(四)工作人员事假无故超出批准期限的,按旷工处理。如果是其他企业单位员工,参照上述规定支付工资。

249.如何认定“因工外出”?

答:《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条规定:社会保险行政部门认定下列情形为“因工外出期间”的,人民法院应予支持:(一)职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间;(二)职工受用人单位指派外出学习或者开会期间;(三)职工因工作需要的其他外出活动期间。

250.职工因工外出,因洪水受到事故伤害,是否属于工伤?

答:属于。《工伤保险条例》第十四条规定:职工有下列情形之一的,应认定为工伤:因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。但职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动受到伤害,社会保险行政部门不认定为工伤的,人民法院应予支持。开发堂模板网:http://www.KaiFaTang.Com